¿Cuándo se puede discriminar en la oferta de servicios?

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Daniel Montes Delgado (*)

De todos son conocidos aquellos casos en que INDECOPI ha sancionado a diversas discotecas y locales de diversión, a raíz de la comprobación de la realización de prácticas discriminatorias por parte de esos negocios, hacia personas que no tenían los rasgos étnicos de las personas que constituían lo que podríamos llamar el “público objetivo” de estas empresas. En buena cuenta, lo que se sanciona es la discriminación racial, pues si la oferta de servicios es a todos los consumidores, no habría razón para negarle la entrada a nadie sin una causa objetiva.

Por supuesto, nadie negaría el derecho de estas discotecas a negar la entrada a una persona que llega realizando actos violentos, insultando a los demás clientes, vestida de forma manifiestamente indecente o en otras situaciones parecidas, que lo mismo da que las realice una persona de cualquier raza. Lo cuestionable es que se niegue el servicio a una persona en ausencia de esas justificaciones y más bien, ante la presencia de indicios de que esa negativa obedece a cuestiones de discriminación racial. Y lo mismo se puede decir la discriminación por razones de religión, nacionalidad, de género, de edad, de convicciones políticas, etc.

Ahora bien, hay dos cuestiones a profundizar: primero ¿se puede hablar de discriminación en cualquier clase de servicios?, y ¿hay discriminación en ausencia de justificantes objetivos pero sin indicios de discriminación racial, religiosa, de género o de otro tipo?

La primera cuestión tiene que ver, por ejemplo, con la práctica de muchas profesiones liberales, incluyendo a abogados, médicos, ingenieros, dentistas, arquitectos, etc. En la medida que el ejercicio de estas profesiones supone una determinada relación de profesional a cliente, que necesita de unas características de confianza, comodidad y empatía (no siempre en el mismo grado, por supuesto), sería posible pensar que la prohibición de actos discriminatorios no puede ser tan fuerte en estos ámbitos como sí lo es en otros. Es decir, en estos casos tendemos a pensar que en el ejercicio de estas profesiones, es dable que el profesional “escoja” a sus clientes y por ende se niegue a atender a alguna persona sin tener siquiera que expresar una causa objetiva.

Lo anterior podría ser cierto en el caso de un ingeniero que se dedica a construir casas de playa en balnearios de lujo, por ejemplo, y se ve requerido por una comunidad campesina para que le construya unas instalaciones muy baratas en cierta zona del litoral que no corresponde al mercado de ese ingeniero. ¿Estaría bien que se niegue? Nuestro sentido común nos dice que sí, y ni siquiera esperaríamos que el profesional justifique su decisión, o a lo sumo, esperaríamos que lo haga apelando a razones de “mercado” (“me especializo en otros trabajos”, “no hago obras de menos de US$ 100,000”, “no sé de instalaciones rústicas, solo de casas de playa”, etc.).

Pero los límites entre lo anterior y otros casos menos evidentes pueden no ser tan claros. Y eso nos lleva a la segunda cuestión. ¿Qué pasa si quien presta el servicio es una empresa y no hay razón objetiva alguna para negarlo a una persona, pero aún así no le quiere brindar el servicio? No se trata de que haya indicios de discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole, pero el hecho es que no se brinda el servicio, sin expresar causa alguna.

Pensemos por ejemplo en un banco, que se negara a permitirle a una persona el abrir una cuenta corriente. No decimos pedir un préstamo, que eso tiene requisitos especiales, sino simple y llanamente abrir una cuenta corriente, donde la persona deposite su propio dinero y pueda retirarlo o pagar sus deudas con cheques, pagando las tarifas y comisiones que cobra cualquier banco.

Recuérdese además que las normas legales en el Perú exigen la “bancarización” de muchas operaciones dinerarias, por lo que podemos hablar de un servicio en cierto modo “esencial”. El banco podría decir que la persona siempre puede acudir a otro banco, pero ¿esa posibilidad es suficiente? Piense el lector en el Banco de la Nación, que resulta ser muchas veces el único banco presente en algunas localidades; o en un banco que sea uno de los más grandes del país, que por esa razón es usado por muchas empresas y entidades, con las cuales la persona del ejemplo podría tener interés en compartir el mismo banco para hacer más ágiles y baratas sus operaciones.

En estos últimos casos, pensamos que la respuesta no es tan sencilla, pero nos inclinamos a pensar que basta la ausencia de una justificación objetiva para la negativa del servicio, para que estemos ante una conducta sancionable por discriminatoria, sin que se requiera sumar a ello necesariamente la existencia de indicios de cuestiones raciales, religiosas, de género, o cualquier otra. Lo decimos porque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia del derecho a la igualdad y prohibición de los actos discriminatorios señala que basta la ausencia de justificantes para que haya discriminación. Y pensamos que lo mismo debería establecer INDECOPI de forma expresa.

(*) Abogado, MBA Centrum Católica. Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Piura.

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