Dividendos presuntos por gastos no deducibles

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Daniel Montes Delgado(*)
Cada cierto tiempo SUNAT nos sorprende con  alguna nueva creación heroica, en la forma de una interpretación jurídica arbitraria, destinada a crear zozobra entre los contribuyentes, especialmente las empresas. Esta vez se trata de una en la que se crea una falsa igualdad entre los gastos no deducibles y el impuesto a la renta por distribución de dividendos presuntos.

 

Resulta que en la ley del impuesto a la renta, la distribución de dividendos o utilidades, está gravada con una tasa adicional de 4,1%. Es adicional porque esa utilidad ya está sujeta al impuesto de la empresa, que es de 30% (en el régimen general, en los especiales puede ser menor). Como quiera que las empresas pueden querer buscar mecanismos para no pagar ese 4,1%, la ley incorpora algunos “candados”, en la forma de descripción de casos en los que, aunque no haya una verdadera distribución de utilidades, se entenderá que sí la hay, a efectos de que se pague el famoso porcentaje.

 

Así, se incluye como supuesto de distribución de dividendos (inciso g. del art. 24-A de la ley), el caso en que se realicen gastos que “signifiquen una disposición indirecta” de las rentas, en la forma de gastos no “susceptibles de posterior control tributario”. Una disposición indirecta alude, qué duda cabe, a una posible (no segura, pero eso no importa, ya que esto es una presunción) distribución encubierta a favor de los socios o dueños de la empresa.

 

Y esto queda evidenciado en la redacción del reglamento de la misma ley (art. 13-B), cuando define esos gastos como aquellos “susceptibles de haber beneficiado a los accionistas”, e incluye una lista de ejemplos, como los gastos personales o los gastos sustentados con documentos falsos o emitidos por personas calificadas como “no habidas”, entre otros. Y termina con una definición general que repite la ley, al referirse a los gastos “no susceptibles de posterior control tributario”.

 

Por estos días, SUNAT ha remitido miles de cartas “inductivas” (léase “amenazantes”) a las empresas que han declarado por el año 2011 gastos “no deducibles”. Toda empresa tiene obligación de reportar estos gastos, como pago de multas, intereses por tributos, gastos con documentos que no llegan a ser comprobantes, entre otros. Las cartas indican que los gastos sustentados en documentos que no reúnan los requisitos del reglamento de comprobantes de pago, deben pagar el impuesto a los dividendos, haciendo una equiparación automática entre estos gastos y un beneficio a los dueños de la empresa, que no hacen ni la ley ni el reglamento.

 

“No susceptibles de posterior control tributario” significa que el egreso no se puede verificar, o no es fehaciente, o es desproporcionado, etc., todo lo cual no se puede establecer automáticamente a partir de una cifra en la declaración jurada, ya que requiere de una fiscalización, no de una carta. Y es que se trata de determinar si ese gasto, por sus características, pueda encubrir un beneficio para los dueños de la empresa, lo cual supone analizar caso por caso.

 

Pero el arte de infundir miedo funciona así. SUNAT sabe que, siendo el impuesto un porcentaje no muy alto (4,1%), muchas empresas preferirán pagarlo antes que enfrentar una fiscalización exhaustiva. En otras palabras, SUNAT ha lanzado, como tantas otras veces, el anzuelo, a ver quién pica y paga sin tener la obligación.

 

Lo triste del caso es que pagar esta exigencia absurda, no libra a nadie de una fiscalización. Una empresa tiene las mismas posibilidades de ser fiscalizada después de recibir la famosa carta, que las que tenía antes de ella. Y eso por una razón muy simple: el universo de empresas que declaran gastos no deducibles es prácticamente el mismo que el universo de empresas que presentan su declaración jurada anual (siempre hay gastos no deducibles), es decir, el mismo universo de empresas formales a las que siempre se les pretende exigir más, aún arbitrariamente, en lugar de idear formas de tocar a las empresas informales, que son la mayoría.

 

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

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