Habitualidad VS. Actividad empresarial

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Daniel Montes Delgado (*)

 

Vamos a ocuparnos de una confusión algo común en cuanto a las tasas impositivas aplicables a la venta de inmuebles por parte de personas naturales. En la Ley del Impuesto a la Renta (IR) se señalan como rentas gravadas, tanto las que provienen de las actividades empresariales inmobiliarias (art. 1 y 28) como las derivadas de la habitualidad en la venta de inmuebles (art. 4). En estos dos casos, el resultado de esta afectación es que la persona natural que: i) realice actividad empresarial de compra y venta de inmuebles, como ii) venda más de dos inmuebles en un ejercicio, deba tributar como empresa unipersonal, con una tasa de 30% sobre la ganancia.

Junto a esto, tenemos la regla referida a que las personas naturales sin negocio, que vendan hasta dos inmuebles en cada ejercicio anual, pagarán el IR por concepto de “ganancias de capital” por esas ventas, con una tasa de solo 5% sobre la ganancia. Pues bien, la confusión que comentamos consiste en suponer que, en todos los casos, la tasa del 30% es aplicable únicamente a partir de la tercera venta de inmuebles, si el vendedor es una persona natural que, hasta ese momento, no tenía una empresa unipersonal, ni llevaba contabilidad ni, en general, cumplía obligaciones tributarias como empresario.

Sin embargo, el caso es que una cosa es la “habitualidad”, regla conforme a la cual se determina en qué momento una persona natural sin negocio se entiende que ya realiza actividad empresarial, y por ende, debe cumplir con las obligaciones correspondientes a toda empresa a partir de la tercera venta; mientras que otra cosa es que exista la posibilidad de que una persona natural realice actividad empresarial desde la primera venta.

Así por ejemplo, está previsto que si una persona natural adquiere un terreno rústico o eriazo, para solicitar y llevar a cabo un proyecto de habilitación urbana, la subsecuente venta de los lotes independizados estará gravada con la tasa del 30% desde la primera venta, no siendo necesario esperar hasta la tercera enajenación para ello. Y esto es así porque esta forma de proceder denota, desde el primer momento, la voluntad de llevar a cabo una actividad empresarial de corte inmobiliario.

Lo mismo puede decirse de un caso en que la persona natural adquiere un inmueble con la evidente intención de revenderlo enseguida, entre otros casos. La cuestión fundamental es, en todos los casos, determinar desde qué momento existe la actividad empresarial. Debemos indicar que la respuesta a esa pregunta es doble: la primera nos la brinda esa regla “objetiva” del art. 4: la actividad habitual de compra y venta inmobiliaria comienza en la tercera venta realizada dentro de un mismo ejercicio. Si se presenta este supuesto, no hay que hacerse más preguntas, pues será claro que la persona natural que cae en ese supuesto debe tributar como empresario.

Pero, todavía queda la segunda respuesta a la cuestión señalada: la Ley del IR grava las rentas que provengan de una “fuente”, entendiéndose como tal también a las actividades empresariales, definidas como la combinación de dos factores de producción económica, como son el capital y el trabajo. El caso es que, si resulta evidente esa combinación de factores en el actuar de la persona natural, no hay que esperar a la tercera venta, pues desde un inicio se entenderá que existe una actividad empresarial gravada, como hemos visto en los dos ejemplos anteriores.

En resumen, podemos decir que la habitualidad del art. 4 obliga a tributar como empresa a partir de la tercera venta; pero igualmente puede existir actividad empresarial desde la primera venta si la persona actúa como empresario inmobiliario desde un inicio. La confusión que tiende a identificar habitualidad con actividad empresarial puede ser peligrosa, porque en algunos casos el fisco querrá cobrarse el IR dejado de pagar por las dos primeras ventas, por lo que debe obrarse con cuidado en este tema.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

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