Expropiaciones, lucro cesante e Impuesto a la Renta

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Daniel Montes Delgado (*)

El 22 de mayo de 2013 se publicó la Ley 30025, que busca agilizar los procesos de expropiación de inmuebles necesarios para el desarrollo de las obras de infraestructura vial y aeroportuaria, entre otras, modificando las reglas de la Ley General de Expropiaciones (27117). Vamos a ocuparnos de un cambio con consecuencias tributarias, en la forma de hallar el valor de tasación y otros conceptos adicionales que deben pagarse a los sujetos expropiados.

Primero debemos indicar que, desde hace muchos años, el art. 5 de la Ley del Impuesto a la Renta considera dentro del concepto de “enajenación” a la transferencia forzosa por causa de expropiación, con lo cual, la diferencia de valor entre el costo del bien expropiado y el justiprecio recibido, se considera ganancia gravable y por tanto sujeta al impuesto. Aunque desde 2009 la tasa aplicable es del 5% sobre esa ganancia en el caso de personas naturales, sigue generando controversia el hecho de que se grave una ganancia que el expropiado no había pensado tener.

No compartimos la idea de que en la expropiación no hay ganancia y por ende no debería estar gravada, puesto que una cosa es la causa de la enajenación (voluntaria o forzosa) y otra cosa es que haya o no ganancia, que por lo demás, para cualquier caso, se calcula como esa diferencia de valores sencillamente; en la expropiación hay ganancia, por mucho que el expropiado no estuviera contento de perder su propiedad a cambio de dinero. Si esa posición que negamos fuera cierta, entonces el deudor embargado que sufre el remate de sus bienes, podría alegar la misma lógica y por tanto desear no pagar el impuesto, en la medida que él tampoco deseaba vender sus bienes.

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 27117 señala (art. 15) que al expropiado debe pagársele dos conceptos: a) el valor comercial del bien, y b) una “compensación” por los daños y perjuicios originados “inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia”. El primer concepto es el “precio” que sirve entonces para calcular la ganancia gravada, mientras que el segundo concepto no es otra cosa que una indemnización, que no otra cosa es lo que se debe pagar cuando se causa un daño a otro. La precisión de la relación “inmediata, directa y exclusiva” es pertinente, y conforme a ella, por ejemplo, el expropiado tendría derecho a que lo indemnicen por el costo de levantar un nuevo muro perimétrico, en caso se le expropie una parte de su terreno solamente.

A diferencia de ese texto, la nueva Ley 30025 (art. 5) se refiere al valor comercial, pero además al “daño emergente y lucro cesante”. Estos conceptos son dos clases de daños indemnizables, lo que puede hacer creer que el cambio es inofensivo respecto de la Ley 27117, pero no es así. El daño emergente comprende los gastos incurridos a causa del evento dañoso, por lo que, si somos literales, el expropiado podría plantear por ejemplo que se le pague el costo de su defensa legal en el proceso de expropiación. Y si de lucro cesante hablamos, un expropiado que sea una empresa inmobiliaria podría querer exigir que se le pague por la ganancia adicional que hubiera podido obtener de haber podido vender el terreno varios años más tarde. Esto probablemente genere muchas controversias.

Adicionalmente, la nueva ley incluye como parte del pago al expropiado, el Impuesto a la Renta que debería pagar, cosa que no estaba prevista en la antigua ley. Esto ha venido a introducir un factor de discriminación con los expropiados bajo la Ley 27117, siendo la única diferencia la obra pública a ejecutarse, pero en esencia los expropiados son iguales, por lo que anticipamos que se plantearán acciones constitucionales en base al principio de igualdad en materia tributaria, de modo que esos expropiados alcancen el mismo trato favorable, puesto que queda claro que si de inafectar del impuesto a las expropiaciones se trata, debiera hacerse con todas ellas, no solo con algunas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

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