¿Simulación o interpretación económica?

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Daniel Montes Delgado (*)

Con la reforma tributaria de 2012, una de las novedades más grandes fue la nueva Norma XVI del Código Tributario, bautizada como la “ley antielusión”, que permite a SUNAT aplicar a los negocios jurídicos llevados a cabo por los contribuyentes y calificados como “artificiosos o impropios”, las normas tributarias que correspondan a los negocios “usuales” o “propios”.

Mucho se ha hablado de las inconveniencias de una norma semejante sobre las libertades económicas, empresariales y de trabajo de las personas. Pero queda por decir algo acerca de la nueva ubicación de la regla contenida en el primer párrafo de esa Norma XVI, que antes era parte de la Norma VIII, referida a la herramienta de “interpretación económica del hecho imponible”, que no fue derogada, sino simplemente cambiada de ubicación.

Esta interpretación económica fue motivo de muchas interpretaciones desde su incorporación al Código Tributario, habiendo sido confundida muchas veces con la figura del “fraude a la ley”, hasta que el Tribunal Fiscal estableció en 2004 que era una figura distinta, por lo que no servía para combatir casos de verdadera “evasión”, sino en buena cuenta, una forma de recalificar los hechos imponibles, sin llegar a violar el principio de legalidad ni usar la figura de la analogía, proscrita en materia tributaria.

Hay quienes piensan que ese criterio debió ser eliminado del Código al incorporarse la regla antielusión, bajo la premisa de que esta última es más amplia y comprende los casos de la figura anterior. Pero eso no es necesariamente correcto en todos los casos, desde que una configuración del negocio que busque reducir los costos tributarios no siempre ha de necesitar de actos artificiosos o impropios, y aún así podría sufrir la calificación económica de la antigua Norma VIII. De modo que podría parecer necesario mantener la calificación económica como una herramienta más a favor de la recaudación.

El problema es que junto a esa permanencia de la calificación económica en el primer párrafo de la nueva Norma XVI, se ha agregado un último párrafo a esa norma que indica extrañamente que cuando se aplica dicha herramienta estamos ante “actos simulados”, de los cuales debe prescindirse para aplicar las normas tributarias pertinentes a los “actos efectivamente realizados”. Y con este agregado terminamos confundidos y sin saber qué cosa ha hecho el legislador con la figura de la interpretación económica, porque anteriormente, en ningún caso se necesitaba de ella para combatir actos de simulación absoluta o relativa. Y es que la simulación implica un ocultamiento, alguna especie de ardid o astucia encaminada a ocultar el nacimiento de la obligación tributaria, lo que la coloca como una forma de evasión, contra la cual ya SUNAT tenía las facultades de combatirla con las herramientas normales de determinación de la obligación tributaria.

Debido a esta confusión, hay quienes opinan entonces que la regla de la calificación económica ha desaparecido, al haberla dejado sin campo de actuación el último párrafo de la Norma XVI, pues la habría reducido a los casos de “simulación” de actos jurídicos, con lo cual la convertiría en redundante y carente de utilidad propia.

Creemos que esa conclusión es exagerada. Y es que el problema no es la regla del primer párrafo, sino el uso inadecuado del término “actos simulados” en el último. Si hay una conclusión lógica que sacar de estos cambios poco sistemáticos e imprecisos, es que la referencia a la simulación es un error, pero que puede reconducirse a los parámetros del primer párrafo, de modo que el mismo siga siendo de utilidad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

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