¿Testaferros o administradores de hecho?

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Daniel Montes Delgado (*)

El art. 16-A del Código Tributario introducido en la última reforma establece que es responsable de pagar los tributos en calidad de responsable solidario por las deudas de otras personas, quien “en los hechos tenga el manejo administrativo, económico o financiero del deudor tributario, o que asume un poder de dirección, o influye de forma decisiva, directamente o a través de terceros, en las decisiones del deudor tributario”.

Esta forma de responsabilidad solidaria, en vista que la norma no distingue entre los supuestos, es aplicable a los administradores de hecho de deudores personas naturales tanto como jurídicas, incluso de entes sin personería jurídica pero capaces para ser deudores tributarios (por ejemplo, un consorcio). Siendo así, el supuesto alcanza a muchos casos, pero cabe preguntarse si basta que una persona ejerza esa forma de administración para que se le puedan cobrar los tributos impagos, o si es necesario que las facultades de hecho guarden relación con la materia tributaria y haya dependido efectivamente de la persona en cuestión el pagar adecuadamente esos tributos.

Sobre esto, el mismo art. 16-A señala que estas personas administradoras de hecho serán responsables cuando “por dolo o negligencia grave se dejen de pagar las deudas tributarias”, siendo de aplicación los supuestos de presunción de dolo y negligencia grave del art. 16, referido a los representantes comunes y corrientes. Esto quiere decir que no basta el mero ejercicio de las facultades de hecho, mencionadas antes por la misma norma.

Pero, además, debe tenerse en cuenta que esas facultades deben guardar relación con la materia tributaria, o de otro modo, la responsabilidad solidaria no tendría sentido. Nos explicamos: imagine una empresa unipersonal, de propiedad de una sola persona natural que, por cuestiones propias del negocio, tiene una sucursal o alguna forma de establecimiento en el que realiza operaciones comerciales, adicional al del domicilio fiscal, teniendo en ese sitio un familiar del propietario de la empresa, que actúa como un administrador de hecho de esa sucursal o establecimiento anexo (compra, vende, controla el flujo de dinero, contrata personal y reporta todo a su principal). Conforme a los supuestos del art. 16, el no llevar contabilidad (o no llevar un libro contable de los obligatorios) da lugar a una responsabilidad solidaria de los representantes y, en este caso, del administrador de hecho. Si fuéramos literales con el art. 16-A, tendríamos que concluir que esta persona, que ha gestionado una parte del negocio, pero que no ha tenido nada que ver con los temas contables ni mucho menos los tributarios, podría terminar enfrentando una determinación de responsabilidad solidaria por las deudas del negocio unipersonal de su pariente, lo cual no es admisible.

Hay que destacar además que el art. 16-A induce a confusión porque su fórmula inicial señala a estos administradores de hecho como los responsables de pagar los tributos directamente como responsables solidarios, a diferencia del art. 16 que establece primero una responsabilidad simple de los representantes, para luego distinguir los casos de responsabilidad solidaria. Aún así, una correcta lectura de la norma indica lo señalado párrafos arriba, es decir, que no cualquier administrador de hecho será responsable solidario, sino solo aquél que hubiera tenido control del tema tributario.

Por último, se especula que la utilidad de esta nueva norma es la de poder tocar a los verdaderos propietarios de empresas, que se esconden tras testaferros que aparecen como socios o dueños, pero que en la práctica le dan todos los poderes de administración a los que son dueños en la sombra. Consideramos que es posible esa utilización de la figura, como alternativa al procedimiento, de más difícil probanza, de establecer en la auditoría la verdadera identidad del deudor tributario o la verdadera propiedad del negocio. A cambio, la administración podría limitarse a acotar la deuda al deudor tributario formal, para enseguida determinar la misma deuda al administrador de hecho en calidad de responsable solidario, en virtud de alguna de las causales del art. 16, siendo para ese administrador de hecho, que es en realidad el verdadero propietario del negocio, más difícil cuestionar esta responsabilidad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

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