Cuando se entiende lo que se quiere entender

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Daniel Montes Delgado (*)

Existe una gran diferencia entre lo que puede hacer un particular y lo que puede hacer un funcionario público, pese a que en muchas ocasiones estos últimos se confunden y creen equivocadamente que ambas cosas son iguales. El principio y derecho de la libertad personal, contenido en el art. 2 de la Constitución: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, solo es aplicable a los particulares. Eso se explica, por supuesto, desde que se aprecia esa libertad como una garantía de los ciudadanos frente al enorme poder del aparato estatal.

Pero el campo de actuación del funcionario público es completamente distinto: solo puede hacer lo que la ley le autorice a hacer. En ese sentido, no puede innovar en cuanto a sus funciones, ni puede crearse nuevas funciones o facultades, no importa si le parecen muy necesarias o convenientes, porque primero tendrían que cambiar las leyes y luego sus procedimientos. En el tema tributario, nos encontramos muchas veces con el mismo error: los auditores de SUNAT suelen andar realizando creaciones heroicas en cuanto a mecanismos de presunción, por ejemplo, por lo cual si se reclama del resultado la auditoría se declara finalmente nula, pero luego que la administración y el contribuyente han gastado tiempo, dinero y esfuerzo en algo inútil.

Si esto es así, ¿por qué entonces sigue ocurriendo? Hay muchas causas, pero esta vez solo queremos referirnos a una que, lamentablemente, proviene desde la misma ley. El caso es que la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario señala que “en los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la ley”. Como se sabe, tanto las facultades de fiscalización como de sanción que tiene SUNAT son discrecionales, de modo que esta entidad usa esta regla para decidir qué hacer con los contribuyentes.

El problema es que la administración tributaria considera que el interés público que le toca resguardar es sencillamente la “recaudación”, y por tanto considera que está facultada para escoger siempre lo que signifique más recaudación, sin importar si con ello perjudica innecesariamente al contribuyente. ¿En un caso de fiscalización existe la posibilidad de usar tanto la base cierta como la base presunta? Entonces el auditor decide usar la presunción, solo porque arroja un resultado varias veces mayor a la base cierta.

El error en esta concepción estriba en asumir que el único interés público es la recaudación, cuando la potestad tributaria implica mucho más: conforme al art. 74 de la Constitución, implica además el respeto a los derechos fundamentales de las personas, por lo que no se puede escoger tan alegremente, porque el funcionario no es un particular que busca asegurar solo su propio interés. Por eso, no debería importar solo cuánto se recauda, sino también cómo se recauda.

Y ya que la misma norma del Código Tributario indica que esa discrecionalidad debe ejercerse dentro del marco de la ley, es necesario recordarle a los funcionarios que existe también una Norma IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo numeral 1.4 señala lo siguiente: “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”. Este es el verdadero sentido de la discrecionalidad, que SUNAT ha perdido de vista por completo en los últimos tiempos, por haberse obsesionado con la mera recaudación, cuando hay otros intereses públicos en juego tan o más importantes: los derechos de las personas. Salvo que nos hayan cambiado el modelo de estado democrático de derecho que menciona la Constitución, y no nos hayamos dado cuenta.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

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