El FISE como Impuesto encubierto

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Karina Talledo De la Piedra (*)

Todos recordamos una propuesta que fue de suma importancia en la campaña política de quien es actualmente nuestro presidente, quien mencionó que el balón de Gas llegaría a reducirse en su costo hasta la suma de S/. 12.00 Nuevos Soles, lo cual en la actualidad no se ha cumplido; lo que sí tenemos es que en virtud del poder tributario del Estado y con la finalidad de lograr reducir ese costo del balón de gas al menos en una reducida suma, se ha creado el Fondo de Inclusión Social Energético (FISE) el día 13 de abril del 2012, mediante la Ley 29852.

Asimismo, el artículo 4 de la mencionada ley señala que el FISE se financiará de recursos como el recargo en la facturación a usuarios libres de electricidad (no regulados por OSINERGMIN), el recargo al transporte de ductos de los productos líquidos derivados de hidrocarburos, y con el recargo a los usuarios de transporte de gas natural; incluyendo después mediante la Ley 30114 en diciembre del año 2013, un nuevo supuesto de financiamiento: “el recargo en cada venta primaria que efectúen los productores e importadores de hidrocarburos”. Esto abarca a todos los compradores directos de petróleo, como granjas, industrias, fundos, transporte de carga y pasajeros, etc. En buena cuenta, se ha ampliado bastante el ámbito de este “recargo”.

Desde nuestro punto de vista, un rápido análisis del FISE podría llevarnos a concluir que es un impuesto encubierto. Veamos, entonces, si cumple en primer lugar con la definición de lo que es un impuesto, que se encuentra enunciada en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, el mismo que menciona lo siguiente: “Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente”.

El FISE, como es evidente, debe ser soportado por el comprador de los hidrocarburos, pero no recibe nada a cambio de ello, salvo sentirse solidario con una promesa del ex candidato y ahora presidente. Pero esta definición debe ser complementada con los principios del derecho tributario, como los principios de legalidad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y el de igualdad, para saber si este impuesto no tiene objeciones constitucionales. Con respecto al principio de legalidad, consideramos que sí se cumple, puesto que este señala que solo por ley o decreto legislativo se pueden crear impuestos, tal y como en el presente caso el artículo 3 de la Ley 29852 ha creado el FISE.

En relación al principio de capacidad contributiva, el mismo que se define como la aptitud económica que tienen las personas y empresas para asumir cargas tributarias, tomando en cuenta la riqueza que dicho sujeto ostenta, se cumple también con el mencionado principio puesto que aquellas personas que compren combustible, o que son usuarios libres de electricidad o efectúan transporte de ductos de líquidos derivados de hidrocarburos, al igual de aquellos que transportan gas natural, se entiende que tienen la capacidad suficiente.

Por el contrario, estimamos que no se cumple con el principio de no confiscatoriedad, puesto que este principio obliga al Estado a garantizar el derecho a la propiedad privada, evitando que sus impuestos disminuyan el patrimonio individual en términos exagerados, en otras palabras indica la posibilidad real, de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación dineraria concreta por parte de la Administración Pública, sin necesidad de tener que vender sus bienes solo para pagar el tributo. Ahora bien, el efecto confiscatorio puede darse por un tributo en particular, o por la acumulación de varios tributos sobre una misma actividad o el mismo bien. Por tanto, en el recargo del FISE que se aplica a la venta de combustible, debemos mencionar que el mismo ya se encuentra gravado con el Impuesto General a las Ventas (IGV), al igual que con el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC), además de los derechos arancelarios en caso de ser importados (Ad Valorem), por lo que añadir otro impuesto al consumo en este caso devendría en confiscatorio, puesto que vulnera la capacidad económica del contribuyente.

Por último, consideramos que tampoco se cumple con el principio de igualdad, el mismo que se relaciona íntimamente con el principio de generalidad, es decir, que todos deben contribuir conforme a su capacidad contributiva, pero en este caso solo se obliga a ser solidarios solamente a los consumidores directos de hidrocarburos.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

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